O exercício da advocacia na área da propriedade intelectual e, principalmente, quando envolve a contrafação e uso indevido de programas de computador, requer do operador do direito uma atenção especial na interposição da ação no tocante a correta instrução da exordial com vistas a uma produção de prova robusta para fundamentar o pedido.

Aqui ressaltamos, na análise do julgado, a questão da perícia prévia e a produção antecipada de provas quando se discute a violação de Direitos Autorais relativos ao uso indevido de programas de computador é de suma importância para uma produção probatória robusta.

Esta é a questão central dos autos, que busca a produção antecipada de prova pericial para verificação de uso indevido de software, posto que o juízo indeferiu a realização da prova sem ciência prévia da requerida, o que poderia prejudicar em muito uma produção efetiva de provas, diante da facilidade de deletar os programas de computadores eventualmente utilizados em contrafação.

As questões fáticas trazidas a colação em síntese: (i)  a empresa de software  concedeu ao seu cliente licença de uso de seus softwares, mediante contraprestação; (b) o cliente requereu a rescisão do contrato, o que foi imediatamente aceito pela empresa de software; (c) a empresa de software solicitou apenas que fosse permitido seu acesso ao estabelecimento do cliente para que procedesse a verificação se o uso dos programas tinha sido efetivamente encerrado, o que foi por ela rejeitado; (d) há fortes indícios de que a empresa cliente continue utilizando indevidamente os softwares; (e) alegando que a ciência prévia da agravada comprometeria a diligência a ser realizada pelo perito e, consequentemente, a perda de objeto do presente procedimento.

Analisando-se o teor da Lei nº 9.609/98, que dispõe sobre a tutela jurídica do software e sua comercialização, efetivamente não impõe ao contratante de referidos serviços a obrigação de liberar acesso ao contratado quando do encerramento da avença firmada entre as partes.

Nestes termos é que o Juízo singular entendeu que, por completa ausência de indícios de que o cliente estaria se locupletando indevidamente com programas de propriedade da empresa de software, houve por indeferir a tutela de urgência pleiteada para realização da perícia em apreço sem prévia ciência da requerida.

Contudo o Juízo singular, considerando os termos do art. 13, 14, § 3º, e 15 da Lei nº 9.609/98, deferiu a produção antecipada da prova pleiteada, nomeando perito para realização da vistoria solicitada o perito.

A empresa de software adentrou com recurso de agravo no qual preiteou antecipação de tutela recursal para que seja determinada a realização da perícia antes da citação da parte contrária e, a final, a reforma da decisão recorrida.

Ocorre que diante da questão debatida em fase recursal, qual seja a proteção de seu direito autoral (software e base de dados), trata-se de matéria que não se enquadra na competência das Câmaras Reservadas de Direito Empresarial (art. 6º da Resolução 623/2013 deste Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo).

De tal forma que o recurso deveria ser conhecido e julgado por uma das Câmaras da Subseção de Direito Privado I (1ª a 10ª), cuja competência decorre do art. 5º, I.30 da Resolução 623/2013 do Órgão Especial do Tribunal do Estado de São Paulo.

Por tanto instaurado o conflito de competências o mesmo foi decidido com base na Resolução do Tribunal, no rol daquelas reservadas à Câmara de Direito Empresarial pelas Resoluções nº 538/2011 e 558/2011 do Órgão Especial do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo.

Analisando as questões fáticas e de urgência levantadas pela empresa de software, em que pese, efetivamente, a suscitação de conflito negativo de competência, nos termos do art. 66, II, do CPC e do art. 13, I, “e”, do Regimento Interno do Tribunal.

Com muita acuidade e compreensão da complexidade que é a produção de uma prova no caso de contrafação e uso indevido de software, além das questões de urgência que o caso requer, houve por, antes de determinar o encaminhamento devido em termos de redistribuição, prover acerca da liminar pedida pela empresa de software

Assim agindo, o juiz mesmo que incompetente busca evitar perecimento de direito, cabendo, é certo, a reapreciação de eventual medida antecipatória pelo juiz competente.

Desta maneira a decisão tornou possível, diante do risco de perda de utilidade do presente procedimento de produção antecipada de prova, caso a agravada seja citada antes da realização da diligência, defiro efeito suspensivo ao recurso.